Miércoles, 6 de septiembre de 2023. Hace ya más de un año que se aprobó en España la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación con un doble objetivo: prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación, y dar protección a las víctimas.
“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Tomando como referencia el artículo 14 de la Constitución Española, relativo a los derechos y libertades, y más allá de nacimiento, raza, sexo, religión y opinión, la normativa incorpora otras nuevas formas de discriminación: “edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
En su formulación (Preámbulo, II. Justificación de la ley), la nueva norma contempla la amplitud sin precedentes del reproche discriminatorio: “(…) no es una ley más de derechos sociales sino (…) que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir”.
Discriminación, ¿por discapacidad o por enfermedad?
La incorporación de la enfermedad entre las nuevas causas de discriminación supone una importante novedad frente a la situación anterior, en la que la protección por discriminación solo atendía a las decisiones empresariales basadas en la discapacidad de la persona trabajadora.
Lo cierto es que la enfermedad no era merecedora de la protección frente a la discriminación, a menos que fuera considerada asimilable a la discapacidad –por su duración o por ser especialmente estigmatizante–. Por tanto, las decisiones empresariales basadas en la enfermedad de la persona trabajadora no vulneraban el derecho a la no discriminación, sino, a lo sumo, el derecho a la igualdad.
Las similitudes entre ambas realidades provoca, con frecuencia, que enfermedad y discapacidad se confundan hasta el punto de ser consideradas sinónimos. Ambas hacen alusión a la salud de las personas, pero describen situaciones diferentes. En el ámbito laboral, la confusión es aún mayor ya que ambas pueden generar el derecho a prestaciones de la Seguridad Social. En este contexto, es posible entender que, en los casos más graves, prolongados y estigmatizantes, se asimilaran discapacidad y enfermedad. La Ley 15/2022 se desmarca de este camino y opta por diferenciar ambas situaciones.
La discriminación por enfermedad
La nueva normativa garantiza que en las decisiones empresariales (incluidos los despidos) en que resulte acreditado un móvil discriminatorio por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, se podrá activar la declaración de nulidad de pleno derecho y la obligación de reparación del daño causado.
No obstante, solo si el empresario no es capaz de justificar la decisión extintiva de forma objetiva y razonable se estará ante un comportamiento discriminatorio.
La Ley 15/2022 no hace referencia a que la enfermedad deba ser grave, prolongada, duradera o de larga duración, curable o incurable, con incidencia en la capacidad laboral o no.
De hecho, la referencia a la predisposición genética permite incluir como causa discriminatoria la mera sospecha de desarrollar una enfermedad en el futuro o el mero padecimiento de una enfermedad latente. Se abre, pues, un abanico de posibilidades de considerable importancia.
Tras la aprobación de la ley, una de las primeras sentencias sobre discriminación por enfermedad, de febrero de 2023, considera como despido nulo la baja de una persona trabajadora en la Seguridad Social el mismo día de sufrir un accidente de trabajo. Estima que no se da ninguna razón en concreto para el despido y que este “se produce como consecuencia de la situación de enfermedad del demandante y en relación exclusivamente con ella”.
En consecuencia, condena a la empresa no solo a readmitir a la persona trabajadora y regularizar su situación en la Seguridad Social, sino a indemnizarla por daño moral.
El test de nulidad en los despidos por enfermedad
A primera vista puede parecer que se va a declarar la nulidad en todos los casos de despido por esta nueva causa pero no es así. No es sencillo determinar que un despido ha tenido como motivo la enfermedad o condición de salud: es preciso constatar que existe una prueba sólida respecto al motivo discriminatorio del mismo.
Dicho en otras palabras, si no se acreditan prácticas empresariales vulneradoras con propósito discriminador, estaremos ante un despido improcedente, como ya se ha dictaminado en sentencias recientes.
Habrá que ver si se cumple la prohibición tajante de que la empresa pueda preguntar a las personas aspirantes a un puesto de trabajo acerca de su estado de salud (Artículo 9.5). El grado de conocimiento de datos personales protegidos referidos a la salud será otra preocupación a tener en cuenta, sobre todo en lo referido a los cauces a través de los que se obtengan.
Con todo, ya era hora de que discapacidad y enfermedad, como causas autónomas de discriminación, tuvieran tratamientos jurídicos diferenciados. Aunque serán muchas más las cuestiones que se judicialicen, todo apunta a que ya no tendrán cabida interpretaciones judiciales en las que sea preciso trazar una fina línea entre discapacidad y enfermedad.
Carmen Grau Pineda es Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
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